何兵：很感谢诸位在假日到我的讲座上来捧场。
　　我讲座的题目叫做“百年司法建设的经验总结”。所谓的经验我们有一个定义，我想是这么理解的，这100年来我们经过了什么？我们又验证了什么？这就是所谓的经验。总结这100年的历史和经验，可能比我们去研究别的更重要。这是我自己深切的感受。
　　百年司法建设的经验总结，好的经验，我们称之为经验，坏的经验，我们称之为教训。这个问题在目前是极其重要的。最高法院院长肖扬任期届满以后，报纸上登出了他的一张照片，就是肖扬院长仰天大笑。据说这个照片被汪洋书记评为很有个性的照片。这是司法体系的一种解放。但我看了以后觉得，这个照片可以不可以成为肖扬的代表性照片呢？作为一个卸任的院长，他应该是仰天大笑呢？还是低头沉思？
　　我记得他说过一段话，到了这个年纪能够全身而退就是很幸运的。他不敢面对的是这10年来“肖扬”的司法改革究竟如何？法院判决死刑应当考虑人民群众的感受，昭示着什么？ 所以我们今天来谈“百年司法的经验总结”很重要。
　　一、清政府时期
　　今年是2008年，1906年的时候，清政府面临着亡国灭种的情况，进行了官制改革。在那种官制改革的帽子下，设立了相当于我们现在的法院的大理院。离现在已经是100多年了。他们设立的大理院，就是按照民众的职业化模式来构建的。这个大理院的构建模式，很多理念比现代还要先进。比如说大理院的法官们是职业化的。据考证，大部分大理院的官员们都是法科毕业的，很多都是留洋毕业的。这从理念上来说是职业化的。
　　从另一个理念来说，它是中央化的。所谓的中央化是什么呢？大理院的官员，包括各地的审判厅的厅长，全是中央任命不属于地方。也就是说地方各审判厅、各检察厅的官员们，他们的权限都是在中央不在地方。可以发现，100年前改革的理念都是比较先进的。
　　在宣统元年，它的管理是法部进行管理。司法行政归行政部门管，叫做“法部”。不像我们现在是归法院自己来管。所以法部的用人是审判监察各个厅都是属本部直查所也，一般官员的任命皆归本部，与各行政官员向区别，各省一律照搬。也就是说不论是法官们、检查官的任免都是法部在任免的。这个很简单就是司法独立。
　　除了这样的话，也有司法考试和考试制度。通过这样的考试制度和人事控制，国家把法律人成功的送到了审判席上。也就是说在很大程度上实现了法官的职业化。那么，今天大家所谈的法官职业化是怎么样？例如，贺卫方教授等一系列的学者，他们正在鼓励着司法职业化，但我觉得，法官职业化即使实现了也不会怎么样。也就是说我曾经一直在说的，我们司法改革的路线错了。我觉得他们是扛错了旗，走错了路。我们看看历史很简单，据统计1912年到1927年，大理院的院长一共79个人，其中69个人的学历都很专业。43个人毕业于日本，应该说日本对中国的法制建设是做了很多贡献的。大部分的法官和检察官们都是从日本毕业的。我们的董必武也是日本法科毕业的，进修了2次。结果他到最高法院当院长的时候自己说，我到最高法院来当院长之前，我只知道法院审案子要依法，后来我当了院长之后才知道还有程序法。但是清政府那时，有40多人是从日本法学院毕业，只查清楚4个人不是法科毕业的。而这4个人都是举人。也就是说政策层面上是需要实践的。这不仅仅是在中央，地方也是这样的。地方的审判厅、检察厅、法律人士已经坐了法院的江山了，说起来还是不错的。梁启超说过，“10年来国家机关之举措，无一不令人……”。能够让中外在观感上提的起来的是司法。也就是说在梁启超的眼睛里，司法还是不错的。
　　二、北洋军阀时期。
　　大家注意，研究一个时代的制度，你确实不能从它的制度本身规定来看。很大意义上要看回忆录。录我看到了杨绛的回忆录。杨绛的爸爸叫杨延杭。我当时在想研究明清末的司法的时候，找到了资料，记得杨绛以前说过她爸爸是检察官。
　　像杨延杭先生，他在日本和美国都留过学，他做过浙江的审判厅的庭长、江苏的审判厅的厅长，北京高检的审判厅的庭长。杨绛家很有钱，是苏州第一家点电灯的人家。她爸爸在苏州当律师，经常在《申报》上写短评。这点跟我差不多。（笑）。他有一定的影响力。他是一个理想主义者，而且这个人确实是一个好人。他在浙江审判厅要杀一个恶霸，但是督军不同意。就不让他杀，她爸爸说三权分立我坚决要杀。这就是法律人在较劲。督军不同意，怎么办？审判权、行政权、军权闹矛盾以后，谁来协调呢？如果督军火了，真杀了他怎么办呢？在湖北确实发生过这个事，县长不一高兴，用一个连把法院给围起来了。权力发生了冲突怎么办？就得协调。我们说有的国家有宪法法院，但是没有了怎么办，就找了袁世凯。督军告状说这个人太坏了，难以共事，不好协调。但是袁世凯清楚，杨延杭这个人耿直，想为民请命。所以袁世凯批了四个字——此是好人。另一边下令就把他调到了北京。杨先生虽然走了但他也很老谋深算，他走的时候把自己培养的人给提拔起来了。一直也延续了杨先生的想法，也是要杀。杨绛那个时候小，就问她爸爸杀没杀啊？她爸爸说没杀，关了几年以后放了。杨先生到了北京以后，还是犯倔。有一个人犯罪了，他死活不让保释，结果第二天他就被弹劾了。但杨延杭说，我抓的这个人是铁证如山的。但人家依然让他放，所以杨延杭就生气了，说在朝不如在野。结果他到了苏州，他碰到了一个院长，一边审判一边的喝酒。结果他又找到了司法部的总长，换了一个新的人。新换的人在美国被判了刑，杨延杭一听心就凉了，说被判刑了。他又安慰自己说，可能他是政治犯。结果他一查发现这个人是在美国是属于金融诈骗被判刑的。杨延杭心就凉了。后来杨绛总结，我爸爸在治贪污腐败这方面，始终是一个失败者。杨延杭这样一个耿直的人，在任何一个时代都是比较少的。大部分人都是同流合污。我们现在也差不多，虽然现在也讲真话，但违心话也在讲。大部分人不像杨延杭这样的。所以那个时候，实际上司法是很腐败的。
　　这个故事里面反映出几个问题：
　　第一，杨延杭作为个体人来说，他是职业人士，他主张司法独立，他敢干。他有理想、有知识、有文化、有情操。袁世凯作为最高权利者，他从政治角度考虑是选择了妥协。靠这么几个人——职业法官来抵挡这些拿枪的或者不拿枪的社会利益集团是不可能的。这是我们说的北洋军阀时期。
　　三、民国时期
　　到了民国时期怎么样？我们知道,现在有一种说法，法院为什么不独立呢？因为我们的财政不独立。在国民政府时期，法院的财政不归地方、归中央，中央司法院统一拨付。结果，司法院的会计长跟人合伙，利用司法经费囤积居奇放高利贷。又例如，为了多要经费。司法院虚报人数，只有3个人，可能报10个人。一下子有很多经费拨过来，然后按官职大小全部分掉了。这就是中央司法财政独立了以后的情况。如果说我们的司法财政放到最高法院去？最高法院会怎么样？最高法院会不会拿这个钱炒股票我们不知道，但它会拿这个来控制地方司法。你听话，就给你造一个大楼，不听话的话，我就给你造一个“厕所”。这是完全可能的。
　　1944年，当时的行政院一年审判了多少案子呢？每一年每个法官审了不到12个案子。一年，国家花 了那么多钱，结果没审多少案子。后来把这个数字改成了每月审12个案子。我们会发现一个问题，在行政上，最高人民法院不能独立于地方。有一个枝江县的法院院长判了一个人败诉，县长很不满，就让军队保卫了法院。县长强迫把院长把审判结果改回来。我们发现一方面司法不能独立于地方。另一方面，司法还不能独立于中央。中央掌握了人，地方掌握了实际的制约。所以这个时候很多人，觉得既然实现正义是不可能的，何必世人皆醉我独醒呢？所以那时的司法是很腐败的。我们现在谈司法改革，有人说解放以后把国民党的司法都打败是不对的，但想想当时国民党的司法是如何的腐败的，这就不是一个理论的问题，而是人民群众的感受问题。国民党政府时期，司法被成功的导化了。他们认为司法的行政权在行政部门手里。而政府又在政党手里面，所以政党通过司法行政权来控制。
　　这段经验告诉我们什么呢？在国家政治大局不稳的情况下，想进行和平的司法建设是不可能的。在军阀混战的年代，想要通过司法来控制这些社会和建设司法是不可能的。我的总体感受是，中国确实不能乱，一乱以后什么都不可能。第二，靠职业法官进行所谓的法官独立，它的力量是很薄弱的。也就是，职业法官，是无法完成司法独立的使命的、是不可能的。这就是我从这一段经历中所简单归纳的。它对我们今天的启示是，指望通过法官们和教授们的努力来实现中国的司法的现代化是不可能的。它的结果很可能重蹈民国时期北洋军阀时期的覆辙，实际上现在正在重蹈覆辙。现在一些法官不已经是自甘腐败吗？国民党政府倒台的时候，在清算国民党法官队伍的时候，证明国民党法官队伍大部分是坏的，很少是好的。我们现在法官队伍的状况到底如何？不好说。如果有同学愿意就这样的话题写博士论文，我觉得是挺好的，中国的法官到底有多少是腐败的，有多少是不腐败的。你们这样的研究会为中央的司法改革提供决心。
　　四、建国初期
　　建国初期，人民当家作主人，那个时候请了一大堆转业军人，共青团、妇联和一些先进分子到了法院。但是这些人不会审案子。不知道怎么坐在上面说话。试想，如果随便在大街上找一个小摊贩审案子，他会说还不如让我摆地摊呢。所以革命成功后马上面临一个大问题是，没有法官。那个时候最难的是没有人当官。缺几万、几十万。董必武说过一个故事。江苏的一个法官是从部队转业的。审一个人说其犯“五毒”了。那个人说我没犯啊，党的文件是这么说的。结果这个法官自己没看过这个东西。人家没犯怎么办啊。法官说等一会儿我上厕所去。这人等了半天也不敢走，说怎么上厕所这么长时间呢？最后法官再也不回来了。
　　缺少法官，但是案子要审，只好把国民党的法官留下来6000人。后来发现在法官中还是有腐败的问题，案子办的也特别的慢。四川的老百姓在骂，国民党时期打官司要钱多，共产党打公司要寿长。我们现在打官司，有的也很拖。比如说老冯的案子。91年开始，现在还没完呢，多少年了？17年。一个老百姓打官司出了一本书，当事人被培养了成了律师。
　　当发现了腐败的问题后，共产党一气之下把国民党的法官全部清理，也就是说职业化和大众化没有很好的融合起来。如果很好的融合起来，国民党的法官懂专业，人民法官懂感受，把职业和感情结合起来就很好了。但事物往反面的方向发展了，法院内部两条路线的斗争是很激烈的。有人认为法院是专政的工具。而有些法律人不是这样想的。最高法院的贾浅是很有个性的人，他说“我们的司法，不叫司法，我们叫司政策，你们说什么是实事求是、审判原则，这是空口号不解决问题”，他还说“一般的人员缺乏法律知识，审案子就知道左了，右了，重点打击、分别对待、今后从严，就说这个没有一点科学性”。
　　一些业余的人做法官，也不知道法律行政要件。贾浅审案子有特点，他审了强奸案，审的比较细，说有一个人强奸少女是多少个，他就要问。他问“顶了多少次，摸了多少次，蹭了多少次”，他一次一次的问，结果有人说他不懂人民的感受。他的用意显然是想分辨强奸既遂和未遂。而有人认为全不考虑人民群众的感受，与人民群众的气氛不协调。所以建国初期，毛泽东想搞人民司法，“大跃进”的时候批判搞司法神秘主义。说老百姓根本就不懂，所谓的司法独立就是不考虑人民群众的感受。
　　毛泽东的时候为了解决这些问题，将一大批的人民群众拉来审案子，后来又请了20多万的人民陪审员。当时案子比较多，50年代初就出现了积压。那个时候人大也不健全，人大刚刚开始组建，人大本身就是党运作出来的，所以决策还是党的。虽然有了让人民当家作主的朴素的意愿，但没有办法实现它的制度化和法律化。那个时候法院是混乱的。董必武说，“如果各地法院、人大代表请我汇报我们法院是怎么办案的，我无可奉告。如果外国的朋友问我法院是怎么 办案子的，我难以作答”。因为道理很简单，法院没有诉讼法，而一年判几十万上百万件案子，你是不知道它是怎么判出来的。所以在那样一个剧烈振动的时代里，想形成现代的司法根本不可能。所以司法演变到现在的这种状况，恐怕有一定的历史必然性，当然也有一定的偶然性。如果没有文化大革命。我通过读这些书能感觉出来，从1949年一直到1950几年的时候，法院的演变路线一直在沿着正确的方向在走。而且我觉得那个时候的杂志比现在的杂志好在什么地方呢？就是法院在杂志里经常自己讽刺自己，法院自己批评自己，不像我们现在法院办的《人民司法》《人民法院报》，自己绝不批评自己。比如当时的杂志说“难道这不是主观主义作怪吗”？这是当时的文风，比较的朴实。“从这面镜子看看自己”。所以在这段时间里，法院建设应该说是从所谓的大政化向专业化演变。如果没有57年的大跃进和文化大革命，也许不会演变到现在的状况。大跃进的时候，山西的一个法院写的文章《我们的工作是怎么“跃进”起来的》。他们的工作是加班加点，加班审案，迎接共产主义的来临。那个时候说共产主义要来了，到了共产主义，没有强奸、抢劫、民事纠纷、刑事案件。为了实现这样的结果，有的法院就提出了“四无”。什么都没有了，我们就进入共产主义了。共产主义不会有抢劫的，以后你想要什么就有什么了。没有事做了以后，法院不就解散了吗？
　　我们说这段历史，从49年到57年“反右”之前的历史给了我们什么样的经验和教训呢？搞司法民主化，没有落实到制度化，而且没有时间和条件制度化，制度化和民主化没有结合起来。实际上在急风暴雨中也是不可能实现的。所以司法民主最终也会导致司法腐败。后来反映出很多的法官确实是腐败
　　五、改革开放
　　十一届三中全会，邓小平提出来法律要制度化、民主化以后，开始了我们的司法建设。这个时候还没有提到我们的司法职业化问题。当时恢复司法实际上还是按照行政的模式来构建的。后来大概到了90年代中期开始提出“司法职业化”。职业化背景想解决的是，当时很多的非职业人士，尤其是转业军人到法院，没法儿控制，所以想通过司法职业化来解决这个问题。这就是当初提“法官职业化”的命题的背景。当时很多的“三无”、“三盲”院长，所以我们提出了职业化，现在我们的职业化已经实现了。至少现在不考司法资格是不行的。但今天来看职业化是失败的。
　　失败在什么地方呢？将法官职业化上升为司法职业化。中国司法的问题在什么地方？我认为主要是职业化和民主化结合起来。应该讲职业化和民主化应该有效的结合起来，法官职业化、职业法官职业化没有问题，但这个问题没有任何的神秘，中国现在的司法神秘主义抬头了。法官现在办案子其它人不能说，为什么你们办案子我们不能说呢，他不会告诉你的。所以必须要清醒的认识，第一，司法没有那么神秘，不过是将一个纠纷套到法律里面去，没什么了不起的。什么法学理论博大精深，我不相信这个。胆大心细就可以了。我说的胆大心细是要大胆的设想，又小心的求证就可以了。
　　我们现在要开始人民司法，司法的民主性要提出来。我要归结几个要点。
　　第一，司法是人民的，不是法官的。
　　人民有权利、有秩序的进度司法，包括人民选举法官，法官有什么不能选的？现在不都是人大在任命的吗，法官可以选举，法官可以竞选，法官选举要公示。美国也有竞选的，美国最高法院的法官不也是议会批准的吗？
　　第二，法院的日常活动人民要监督，要建立健全对法官的考评制度。这个监督要由专业的行业来进行。现在律师被法官压的喘不过气来啊。大家来考评，过去办案怎么样，不能我们自己说办的很不错，谁相信啊？有一个最基本的事实是，法院的行政诉讼一年10万件不到，而一年上访的有多少？从这个数据就可以看出人民群众对法院是什么感受。所以，要进行民主的考评。然后人民陪审。还有其他的人民监督，法院审判是可以公开的。根本不存在法院报道经过法官同意。因为公开开庭审理，就可以报道的。公开审判的意思是，让人民群众监督，记者就是监督的主体。很多事实际上并不那么复杂。对司法建设要杜绝神秘主义。
　　赵鹏：非常感谢何兵教授的幽默风趣的报告。我们下面有请许身健博士做点评。
　　许身健：各位听众大家下午好！首先我感谢腾讯网请我做何教授的点评。可以说我面临着很多的困难。今天何教授主要是做了百年司法建设的经验总结。我们大讲堂的第一讲是回顾法制30年。78年之后中国社会发生了很大的变化。这30年也是跟100年的经验结合的很多的。这100年按梁启超来讲，从清末开始是中国5000前亘古未有的变化。日本60、70年代发展的比较快的时候，有人也写过《激荡的百年史》。从清末到现在这100年，这也可说是我们中国动荡的百年史。我们总结司法的经验，还应当看到这是中国的现代化的问题，我们应该说司法的现代化是而社会现代化的一部分。西方对中国的侵略刺激了中国的现代化。何教授今天首先解读了什么叫经验，我们现在的司法民主化是比较重要的。它和职业化不存在那么大的矛盾。如果说可以出现精英法官也是非常好的。
　　第二，何教授提出来追问司法改革成效的问题。我觉得起码到现在，司法改革的成效是比较大的。但我个人认为，司法改革符号化的问题比较多。我们围绕仪式做的比较多，象征化做的比较多，可能有一些法院开始考虑犯罪嫌疑人如果出庭的时候能不能囚衣不穿了，可以不可以穿便装。我个人认为司法改革的重要的意义，不在于符号化，而是在于人民分享司法权。他提出来王院长提出来考虑民意的问题。我这里有一个问题，什么叫民意也是有一定的问题。网民可以不可以代表人民的民意也是一个问题。我们不要忘记，你示威了会表现的比较的激烈。但实际上在这个社会中有这样的一个词叫“沉默的大多数”，也许沉默的人或者是人民的大多数。所以民意，未必是网民来代表人民的声音。
　　第三，何教授提出了中国100年司法的发展。他举了杨绛的父亲杨延杭的例子。他说民国时期法官腐败的比较多，但我们不要忘记民国比较好的法官也比较多。比如说谢怀栻。他是民国政府派到台湾地区的第一个法官，台湾光复之后第一份判决书是谢老在写的。我想，建国以后谢怀栻从“反右”以后受的冤屈是30年。他死的时候说我个人受到了一些委屈算不了什么，只要我们中国走的比较好就可以了。打倒了“四人帮”以后我们发现谢怀栻这个从民国时代出来的法官是非常好的。我个人认为何老师省略了建国前段的历史。建国以后，包括反右的事情我们不要忘记延安时代。我们那个时候有一些法律的楷模，比如说马西武。在延安时代共产党的主要任务是战争。在这种情况下，司法的程序非常的复杂，自然而然要讲便民，马西武审判的办法耗费的资源是比较少的。
　　当然，何教授还提出来“司政策”这样一个想法，包括贾浅对强奸问题的看法。我个人认为贾浅的做法在当时是比较细致的。不管怎么说，包括到现在我们考虑一些刑事案件包括“高莺莺案”的时候，肯定是细节抓得不够。如果发挥贾浅的精神的话，可能会比较好。那个时候是没有被害人利益的问题。我个人认为，贾浅大体的表现了法律人士的风范。
　　芝加哥大学有一个博士生是刘思达，他最近写了一篇文章，他做研究是这样的，他把1978年到现在上上海有一本杂志叫《民主与法制》，其中有一个栏目，在生活中如果有谁遇到了一些问题就可以问这个编辑部。刘思达发现，律师在刚开始回答问题的时候回答比较的简单，但是法律人士回答问题是越来越云山雾罩。
　　最后，何教授提出来了司法的精英化和民主化的问题。我觉得这不是问题。现在的法官应该职业化的地方，不是特别的多，民主化的东西没有搞。为什么这么说？实际上职业化和民主化解决的问题是不一样的。要搞民主化，因为在关于善恶的问题，老百姓的判断和我们是一样，所以我们可以看到关于在定罪的问题上，美国和英国的陪审团是把决定权给陪审团。但在量刑的时候陪审团会受感情的影响。中国的法律环境职业化做的并不够。民主化法院在这块进行的不多，因为民主化主要是对司法权进行分割。现有的情况下，法院是不愿意做的。贺老师他们主张精英化，所以我想搞民主化主要靠推动，这个推动既包括教授和专家，也包括下面的一些人。
　　关于司法改革的问题，现在总的感觉是我们国内考虑的是符号化的问题比较多。但看看周边的国家比如说日本和韩国，他们是让人民参与司法。日本人比较喜欢服从权威。但现在日本已经在搞陪审团制了。所以我们国家下一步的改革就是要人民参审系统。我想说的就是这些。
　　谢谢！