张千帆 北京大学法学院、政府管理学院双聘教授，教育部宪法与行政法重点研究基地常务副主任，中国宪法学会副会长。

●执政模式要法治化，就需要从“党领导一切”走向“党管立法”模式。

●执政党应主要去领导人大制定法律，而不直接干预行政和司法。

●法院的作用是依法判案，依法判案不能让人民满意，责任在立法者，而非法院。

●公布判决书，接受社会的公开检验，这样才能真正防止司法腐败。

●中国需要司法改革的特区，我相信广东可以在这方面引领全国、大有作为。

最高法院应该以身作则，主动接受社会检验和质疑，然后从上到下，高级法院、中级法院等相继公布全部的判决。

综观当今世界各发达国家，都是在制度现代化之后才实现经济与社会等方面的现代化，而制度现代化的一个重要内容就是政党执政模式实现法治化的转换。

执政模式改革的方向

依法治国我们至少提倡了十来年，已经形成了中国社会的一个共识。但是法治化意味着什么？如何法治化？这些问题还需要深入探讨，对中国的政治和法律体制的改革也有很深远的意义。

我认为，执政模式要法治化，就需要从“党领导一切”走向另外一种模式，我称之为“党管立法”。党还是要领导，但是它不是像以前这样通盘的全方位的领导，什么事情都管。执政党应该领导立法过程，但是不应该领导法治过程。当然，执政党也可以对法治进行一定的监督，但是不能直接领导法治过程，而是要允许一定的独立性和中立性。这就是我所说的执政模式法治化的基本内涵。

半个多世纪以来，执政党的执政经历了很多的曲折，大家都知道“大跃进”、“文革”，在此不用多说了，总之走过了很多弯路。经过这么多年，我们都认识到“打江山”和“坐江山”完全不是一回事。打江山遵循的是军事上的规律和策略，“坐江山”———也就是治理和统治这个国家，就必须遵循另一套规律。经过历次修宪，尤其是1999年和2004年修宪，依法治国、建设法治国家、尊重与保障人权、保护私有财产等概念都进入了宪法。

宪法修改体现了执政思维的转变，但是思维上的转变并没有解决执政实践所面临的问题。这些问题主要体现在以下几个方面。一方面是执政党的宪法和法律地位不够明确，我们宪法主要是在序言当中提到执政党的领导，但是在正文当中并没有规定执政党应该发挥怎样的作用。另一方面，这样直接导致了第二个问题，就是党政关系比较模糊；执政党是在领导，但是如何领导？如果这个法律关系不明确，如何实现我们的法治？最后，因为缺乏法律规范，执政党的权力缺乏一种制度上的明确有效的约束。

发达国家的经验

我们来看看发达国家的经验。美国建国之后，联邦宪法就没有改变过。虽然政府的领导人在不停地变化，但因为有选举，美国的政治体制一以贯之。法国的情况很不一样，1789年爆发“大革命”，制定了《法国人权宣言》，但是政治一直在频繁地变动，而且不仅领导人在变，政治体制也在变，一会儿是民主制，民主制不行了又变成专制，甚至恢复帝制。在某种意义上，法国政治比中国清末民初还要混乱，先后变换了十来个不同的政治体制，制定了不下15部不同性质的宪法。

但是不要以为法国社会就很乱，其实法国的社会并没有乱成一锅粥。除了二战被纳粹德国入侵之外，法国社会和法治是基本稳定的。为什么能稳定？在制度上的根源就是保证行政中立和司法独立。虽然领导人甚至整个体制都改变了，但是它的法律秩序没有改变。1804年拿破仑制定的民法典，为法国奠定了一个基本的法治秩序，法国的司法逐步走向独立。1875年形成了行政法院结构，保证了行政法治，在这之后法国的行政高度稳定和中立，并不随着议会和政府首脑的改换而变更。这就保证了法国社会的基本稳定性。

如果一个社会，领导人一变，整个社会都要变；政治一乱，整个社会都要乱。这样的社会仍然是人治社会，而不是法治社会。在法治社会，政治不能决定一切，政治可以动荡，但是社会和法治依然是稳定的。

还有历史上走过弯路的国家，尤其是德国和日本。在纳粹法西斯和军国主义的统治下，至高无上的权力统治着国家的一切，所有的反对势力统统遭到清除，执政党掌控所有政府部门，包括法院。这样的一种统治模式是很危险的，这样的国家是会出大问题的。二战战败之后，日本于1946年通过《和平宪法》，德国1949年通过《基本法》。这两部宪法都保证了高素质的法官和公务员队伍，法官和公务员不是对自己的领导负责，而是只对法律负责；不论执政党如何变换，都不会影响国家的基本生活。如果行政和司法都停留在对领导负责的水平，可以肯定是人治而不是法治模式。

实现法治的秘诀：法政分离

在统治当中是有两种性质不同的过程，一种是政治过程，一种是法治过程。政治过程是为通过选举和立法决定这个国家的基本走向。采纳什么样的法律、执行什么样的政策，基本价值选择到底是什么等等，这些是通过政治过程决定的事情。法治就是依法治国，但是问题在于依什么“法”？确定这个法的过程就是政治过程，所以政治过程是在法治过程之前就要发生。如果政治过程不民主，那么这个国家就会出现大问题，就会出现所谓方向性的问题。

政治过程之后，我们的基本价值通过法律和政策确定下来，下一步就是要执行法律和政策，这个过程就是法治过程。我们国家不缺少法律，食品安全就有大量的法律规定，但问题在于这些规定是否都得到落实，有没有足够的行政队伍实

施监督食品安全。

国家实现法治的秘诀其实很简单，就是把政治过程和法治过程分开，法治不去干预政治，政治也不能干预法治。

如何保证“法政分离”呢？先要保证立法者代表民意，立法者制定的法律代表民意，然后就是保证代表民意的法律得到如实的执行，法律的执行者和解释者只需要对法律本身负责，而不是直接对人民负责。这种例子以前有过，法律要求有足够的证据才能判死刑，但是证据有疑点，而这个人因为有“民愤”，社会向法院施加巨大的压力，迫使法院在证据不足的情况下改判死刑，以便“平民愤”。出现这种情况，我们的法治就没有了。

要保证法治，法律的执行者（也就是一般的行政官员）和解释者（也就是我们的法官）不能直接受到选民或者社会团体的政治压力，当然也不能受到上级领导的干预。许多国家的法官享受终身制，只要不违法，就不能受到处分，待遇也不能降低；公务员队伍也相当稳定，并不随着执政党的更替而变化。换句话说，上面的领导人改变了，但是法官和公务员的职位他动不了，只有在人事上保证独立性，才能保证行政的中立和司法的独立。

中国传统执政模式的主要问题就是法政不分，没有注意和区分政治和法治这两种不同性质的过程。我们延续了革命式、运动式的执政模式，通过领导各级干部直接去干预和管理政府各个部门的事务，不仅是立法，而且也干预行政和司法。这样的执政模式完全是政治化的，不会有任何的独立性和中立性，当然也不可能实现法治。

“党管立法”模式的优点

我认为，要实现执政模式的法治化，就必须从以前这种包揽一切的作法过渡到一个比较有限的“党管立法”模式。在这种模式下，执政党还是领导者，但不是像以前一样，立法、行政、司法什么事都管，而是有分工，把主要的精力放在立法上，也就是主要去领导人大制定法律；法律制定之后，执政党可以在监督实施的过程中发挥一定的作用。

执政党和国家之间的关系，就应该主要体现在执政党还是享有最高的领导权，但这个最高权力并不是全面地领导一切，而是应该主要集中在对立法的领导权上，通过领导立法机构制定法律来确定国家的大政方针，但是在其他方面的权力应有所限制，要保证法治过程的基本完整和中立，避免干预法律的解释和执行。

“党管立法”模式的优点，一是有助于执政模式的规范化、制度化、法治化，落实宪法所规定的人大基本制度。“党管立法”有助于提高人大的地位，将人大的权力落实到实处。

二是有助于明确执政党的宪法职能，保证执政党在宪法上的领导地位，也就是领导人大制定代表民意的法律。执政党仍然通过人大制度保留监督行政和司法的权力，但是监督不等于领导，执政党不能直接干预行政和司法，必须保证法治过程的中立性和独立性，从而有助于实现依法治国的宪法目标。

第三个好处就是加强立法职能，同时，弱化执政党对行政和司法的控制，有助于约束执政党自身的权力，防止执政党自身的腐败。

最后，这种执政模式更符合法治的一般规律，同时也可以保证执政党的意志通过法律的形式获得如实的贯彻和落实。反过来说，执政党干预一切，反而不利于执政党的意志得到落实，因为执政党的意志不应该是任意的，应该体现在法律当中。执政模式的法治化要求限制执政权力，这样反而能更好地体现执政党本身的意志，保证执政党的合法地位和社会威望。

其实，目前各地已经在“党管立法”上做出了一些实践，主要体现在省级领导采用党委书记兼任人大主任的方式，大多数省都已经采用兼任方式。我认为，在执政党改变执政模式，退出直接的行政和司法干预的前提下，这种模式是可取的。“党管立法”模式不仅符合现行宪法，而且能够直接体现出执政党的宪法作用。“党管立法”有助于明确执政党的宪法地位，党的作用主要就体现在对人大的领导上。

以前一直是提倡执政党领导一切，如果要对执政党的权力进行限制，很多人会感到不适应，也会侵犯一些人的既得利益，引起他们的抵制。但如果我们不尝试、不实践，就永远不可能在中国实现法治。

司法改革的走向

刚才我们讨论了立法，下面我们再来看看司法。

我们国家1999年开始实行司法改革，已经进行了近10年。10年来不能说没有成就，但是总体上离人们的期望和目标，还有很大的差距。这些年来整个的走向是职业化，通过近十年的司法改革，法院往职业化的方向发展，但司法腐败还是相当普遍，司法在社会当中的地位和形象都不够高。

我认为要明确司法改革的走向，首先就要明确司法的定位。司法是干什么的？司法就是依法判案。政治过程已经确立了价值选择，法治过程就是落实价值选择；司法的任务是监督行政，把法律所体现的价值落实到我们社会当中，所以在这个过程当中必须要保持一种中立性，不能再有独立的价值偏向。我们说法律体现了价值选择，法律本身就有了价值偏向，但是司法再来一个偏向，岂不就是误导了法律的方向？司法当然是要“让人民满意”的，我们当然希望最后的判决结果让人民满意，但并不是通过故意违背扭曲法律让人民满意，而是通过依法判案让人民满意。如果在网上做个民意调查，看网上投票说许霆案该怎么判，然后法院就怎么判，假如这样的话，成立一个民意调查公司就可以了，还要法院干什么？法院的作用就是依法判案，如果依法判案不能让人民满意了，责任在于立法者，而不是法院。

其实，如果民主不够完善，法律、法规不能让我们满意，法院也不可能让我们满意。如果人大的工作没有做好，那么法院不可能代替人大来做人大应该做的工作，我们也不应该要求法院去做人大的工作。我们自己应该首先保证人大把自己的工作做好，然后法院应该做什么就做什么。

因此，我认为中国司法的症结不是某些学者强调的缺乏民主化，而恰恰是职业化还不够。当然，司法改革有难度，因为相当一部分的法官职业素质可能不够，可能确实需要某种指导和监督，像院长负责制、审判委员会等法院管理制度目前还得发挥一定的作用。这种制度并不能杜绝司法腐败，但可以发挥一定的监督作用，至少会增加司法腐败的成本。但是长远来看，我们还是不能满足于目前这样的管理制度，因为它毕竟只是辅助性的。如果说法院的法官确实有腐败倾向，那么再严格的法院管理制度也杜绝不了腐败，顶多只是增加了腐败的成本而已，使得腐败变得不那么容易，但是不可能根除腐败。

院长负责制等内部行政管理制度的弊端是很明显，那就是抑制了法官的独立人格，同时为权力干预创造了条件。如果说法官都是自己独立判案，比如说像美国的法官那样在判决签字盖章就生效了，用不着拿到院长那里经过批准，那么上级干预就不那么容易了。一旦实行法官独立，每一个法官都自己判案，而且都享有终身制，只要没有触犯刑法，在任期间待遇就可以得到保证，那么即便市长打电话过来，法官也不一定要听，因为市长动不了法官的待遇和职位。但是在中国，目前还是实行院长负责制，院长点头之后判决才能生效。这样一来，上级干预就变得很容易。目前的法院管理制度确实有助于司法监督，但是长远来说会阻碍司法素质的提高和发展。

三种司法监督形式

在两难处境中，我们到底怎么去实行司法改革？我们要区分不同形式的监督。一种是“入口”监督，也就是控制任命或选拔法官的程序，保证法官的职业和道德素质。最近，主张民主化的人提出不仅要保证法官的职业素质，还要强调他的道德素质，保证法官是好人。其实这种主张和民主化或大众化没有什么联系，因为没有谁会否认法官需要很高的道德素质，也没有谁会把混蛋、罪犯或在道德上有其他明显瑕疵的人放到法院里做法官呢。任何国家在法官选拔过程中都必然会注重法官的道德素质，而且在法治国家对法官道德素质的强调可能比我们还严格。如果制度没有保障、权力不受约束，好人很容易变成坏人，这样的事在我们国家太多了。所以我们并不是不强调道德素质，而是更注重制度建设和健全，否则即使把道德十分过硬的人选到法院，但是在制度上给予他很多腐败的机会，那么我们可以很肯定的说这个人会出现问题。

第二种是过程监督，过程监就是监督法官判案过程和行为，这种监督确实能纠正某些错案或发现一些腐败行为，但是也会直接损害司法独立性，问题很多。所以我认为要尽量减少过程监督，逐步弱化法院内部的行政管理功能和判案指导力度，要逐步增加法官的自由度和独立性。法治国家的法官也有很严格的道德守则，个别法官可能会触犯这些“天条”，但是不会通过行政化的处理方式，而是由法官们自己组成一个委员会来决定要不要对这个法官进行制裁。这类委员会是由彼此平等的法官组成的，不带有任何行政色彩，法院本来就不应该是等级森严的行政机构。因此，过程监督不是一点不能有，但是要通过不同的方式，强调法官作为平等主体的地位，弱化行政等级观念，实现法官的自我管理。

最后一种监督，也是希望最大的是结果监督。我们在乎司法判决什么呢？无非就是判决结果和判决理由。我们最终在乎的就是法院所生产的“产品”，那就是它的判决书。就和普通商品一样，我们不一定在乎它的生产流程是什么，而只要对最终产品进行质量监督就可以了。司法判决的质量也要接受社会的公开检验。如果说法院出台了一个我们认为显然不合格的判决，那么我们至少应该有自由对它进行评论。我们都说“阳光是最好的防腐剂”，只有这样才能真正防止司法腐败。很多违法判决都说不出道理，明明要判原告胜诉，结果判了被告胜诉，怎么办呢？只能在判决书中做手脚，理由写得不清不楚，所以通过判决书往往可以发现判决过程中的问题。

但是，目前对司法判决的结果监督还远远不够，因为现在的判决书一般不公开，而且即使公开，大家也读不出什么名堂，八股作风十分严重，法条一引述、事实一陈述，然后就是结论，但没有交代法律规定如何适用于事实并变成最后的结论。这样的八股作风需要改革。我认为最高法院应以身作则，率先公布自己的判决书。目前，最高法院似乎更像一个行政机构，有时候甚至更像一个立法机构。最高法院主要不是通过判决，而是通过颁布司法解释来统一全国的司法实践。这也体现了政府分工不够明确，司法不去做司法的事情，做了立法的事情；立法不把立法的事情做好，去做司法的事情。今天我们实行依法治国，首先要把各个部门的职能理清楚。人大要把自己的工作做好，要立代表民意的法律；法院也要把自己的工作做好，最高法院不能做立法工作，应该通过判案来协调全国法院对司法的解释。最高法院应该以身作则，主动接受社会检验和质疑，然后从上到下，高级法院、中级法院等相继公布全部的判决。这是对司法判决质量产生一个很大的压力和促动。

建议设立“司法特区”

今天我认为司法改革要进一步推动下去，是需要一种新的思维、新的环境、新的试验，要让中国人看到自己也能够像肖扬前院长说的拥有“真正的法官”、“真正的法院”。这个目标似乎应该是可以达到的，香港人和台湾人都是中国人，他们的法官素质和司法制度都是相当不错的，大陆没有理由做不到。我们需要的是一场振奋人心的试验，让我们重新看到司法改革的希望。

20多年前，为了配合经济改革，中央设立了若干个经济特区。今天，为了配合司法改革，我认为也有必要设立“司法特区”。30年前，在安徽小岗村，一天晚上村民们在契约上按指印，实行所谓的“包产到户”，这些都是上世纪五六十年代被彻底否定的事，结果不仅一下子改变了那个村的面貌，而且是改变整个国家的命运。承包制证明非常成功，经验很快推广到全国。我认为，目前建立“司法特区”不仅非常有必要，而且也是可能的。我认为现在中国也同样需要司法改革的小岗村，需要建立一个司法特区燃起人们对司法改革的希望。司法特区要严格按照现代国家的基本需要配备司法职能，在这个地方成功之后试点可以像当年的小岗村那样推广到全国各地。

当然，司法特区目前只是一个初步设想。可以是司法全方位的改革，也可以在劳资纠纷、农地纠纷等具体领域先行。如果全方位改革目标太大，我们不妨在《劳动合同法》等劳资纠纷领域采用一种全新的审判模式，或是在农地纠纷、城市拆迁等问题很多、亟待解决而且目前解决不好的领域进行试点。在什么地方开始呢？我想可以在全国的任何一个地方。大家都知道广东在经济改革30年的过程中一直领全国风气之先，进行了许多新的有益尝试，所以我个人非常希望司法特区可以设在广东的某一个地方，我自己也确实相信广东会在今后的司法和政治改革中继续引领全国、大有作为。