申请发明专利权有一个条件，就是申请者要将发明公开表露。这个规例是有两个原因的。第一、若申请的占有范围不被清楚地界定，成文法是无从给予保障的。第二、这是一个主观的“公平”问题。若发明者要受发明专利的保护，他就不应再有商业秘密的双重保障。有不少物品，是可以用发明专利或商业秘密来保障的。根据美国的法例，一件物品若先采用了商业秘密的保障方式，在市场销售，过了一年，就不能再申请发明专利了。 
　　但一件产品可以有很多个专利权，可以将产品的不同部分分开处理。因为这个缘故，一件整体的产品可能采用另一种双重保障——某部分采用发明专利，某部分采用商业秘密。任何产品，若被外人一见便知其造法的，或能被外人花点心血就能追溯其造法的，就没有秘密可言。但有些产品，见者是不易知其造法，而产品的本身又是可以申请发明专利的。那么应该选择采用发明专利的公开保障，或商业秘密的保障，或将产品分部处理，就成了一个很复杂的问题。 
　　以对发明者的利害角度来衡量，商业秘密有好处，也有缺点。专利的就是秘密没有年期，只要秘密不外泄，外人难以追溯其造法，发明者就可高枕无忧。可口可乐的秘方是一个有名的成功例子。历史上制造小提琴最有名的人（Stradivari），将他炼制木材的秘方带进了坟墓，以致失传。布拉克（Black）的咳药，守秘已逾百年。制造铜钹（一种乐器）最好的混合金属的秘方，是以家传的方法保护了几个世纪。难能可贵的葡萄酒酿造，都是秘密。一般而言，经过化学作用而制成的产品，外人是很难追溯其造法的。 
　　有些有商业价值的专利“知识”，无法以具体形象表达，所以不能申请发明专利。“秘密”就成了这些知识的唯一可以保障专利的办法。顾客的名单是一例。做生意的方法——例如航空公司怎样处理顾客订购飞机票——往往是以秘密从事。但这些知识，知者通常是有好几个人，要长久守秘就不容易了。 
　　商业秘密的主要弱点、就是因为外人不知是甚么，法律就不可能以界定产权（占有权）的方法加以保障。秘密不象一块土地或其他可见的资产，是不能以物而界定权利的。因为这个缘故，究竟商业秘密算不算是产权就常引起纷争。在法律上，认为商业秘密算不上是产权的观点是有道理的——没有可以指出的界定范围，产权从何说起？在经济学上，商业秘密可算是产权，因为拥有秘密的人可以因此而增加收入。 
　　法律既不可以将秘密的范围界定来保障，我们听到的所谓“保障商业秘密”的法律，就只不过是已存在的不成文法律（Common Law ）或其他制度的类似法律。这些对人与人之间的“承诺”或“私事”加以保障的法律，自然地被伸展到商业秘密的范畴内。不成文法中有关合约（Contract）、侵犯（Tort）、代理（Agency）、信托（Trust）及归还（Restitution）的法律，都被伸展到因秘密泄漏而引起纠纷的问题上。这其中有关合约的法律最重要，例如甲与乙订了合约，指明乙方不能将某些知识外泄，甲在某程度上就有了保障。 
　　因为商业秘密没有清楚的产权界定，外人若能私下研究，自己“发明”，法律是容许的。“公平”的发现（Discovery by Fair Means）是为法律所容。那就是说，若外人见到产品就能成功地追溯其造法（Reverse Engineer），就算是“公平”，秘密的拥有者就没有法律的保障。换言之，外人追溯造法的代价就是商业秘密的最高保障。这代价往往比创始秘密发明的代价低，因为外人既见产品，秘密的存在就已泄漏了。 
　　但“公平的发现”跟以间谍方法偷盗——或雇员为图利而将秘密外泄——是不容易分辨的。以非法手段取得秘密的人，声称是自己研究所得，法律从何鉴定？因此，要控告他人以非法或“不公平”的行为取得了秘密，法律规定起诉人不单要拿出“不公平”的证据，还要证明他是曾经付了费用去保守秘密。随意将秘密泄漏是追不回来的。 
　　在美国，防止偷盗商业秘密的费用，每年达数十亿美元。而公司雇员将秘密外泄的情况更为严重。这其中的主要原因，就是美国——或其他民主国家——大都有反对奴隶制度的法例。这些法例往往禁止东主阻止雇员辞职而另谋高就。一个作为专业研究的雇员，若辞了职，将秘密带到另外的公司，要证明该雇员是非法外泄并不容易。1975年，美国有一件重要的商业秘密诉讼，是关于一个研究员辞职后，将制造水晶的秘密带到他新加入的公司去，使后者能在一年内出产同样的水晶。法院判了原告胜诉，禁止抄袭的公司出产及将秘密再外泄。但若该雇员将秘密“黑市”成交，不加入新雇主的公司工作，或新雇主得了水晶的秘密后，等几年才从事生产，法院就很难鉴定该雇员犯了非法的行为。 
　　要将发明知识传播而被广泛运用，商业秘密就远不及发明专利。这是因为秘密是难以采取租用（License）的方式成交。秘密给外人知道，就不容易追回，要收取费用也就增加了困难。若租用秘密的人私下将所知外泄，那么秘密就去如黄鹤。在我所有的资料中，发明专利的租用合约，要比商业秘密的租用多出10倍。 
　　从社会利益的角度看，商业秘密有一个发明专利所没有的害处。外人见产品后，知道秘密的存在，以“公平方法”去发掘是合法的。这鼓励了外人花费去作研究。知识既已被发明了，鼓励竞争者付出代价去再次“发明”是浪费。 
　　法律既不能禁止“公平”的再发明，也不能禁止商业秘密的存在。守秘是人的权利，秘密若能被迫公开，社会就变得无法无天。这其中的含意是极重要的。我在上文提及，保障商业秘密的法律都不是为针对这些秘密而设的；因为这些法律的广泛牵涉，商业秘密得以保障。若不附带保障秘密，这些法律的存在就会有矛盾。 
　　保障商业秘密对研究最重要的贡献，就是在某程度上可以防止研究的半途所得外流。近代的研究工作往往要多人合作，而若要将研究过程中的多种结果都申请发明专利，费用就会大得惊人。以合约指定守秘密的需要，是极重要的。虽然反对奴隶制度的法例是削弱了这种合约的保障，但在私产的制度里，这些合约是合法的。 
　　关于中国最近打算保障发明专利及商业秘密的计划，这篇文章提出了三个要点。第一、中国目前没有保障商业秘密的法律，所以在这方面中国是心有余而力不足。第二、很多产品的不同部分是用发明专利及商业秘密的双重保障的。租用了发明专利而得不到商业秘密，往往没有多大用处。第三、租用商业秘密的交易费用已是甚高，没有法律保障更是难上加难。这些困难，再加上因为缺乏明确的起诉程序，很可能使中国对发明知识保障的重要意图胎死腹中。 
　　结论是很明显的。要搞现代化，经济制度就要现代化。要保障发明资产为私有而忽略了其他重要资产的私有保障，矛盾丛生是在所必然的。 

　　1984年5月8日